24 Nisan 2011’de zorunlu askerlik yaparken öldürülen Sevag Balıkçı davasında 9 yıl sonra karar çıkmış sanık Kıvanç Ağaoğlu, “olası kastla öldürme” suçlamasıyla 16 yıl 8 ay hapis cezası almış ve duruşmada tutuklanmıştı. Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesi, kararın gerekçesini açıkladı. Kararda ateşleme öncesi silahın kurma kolunun çekilme sesi duyulduğu ve sanığın “silahın ateşlenebileceğini öngörmesine rağmen” eylemine devam ettiği vurgulandı. Ancak mahkeme sanık ile Balıkçı arasında bir husumet bulunmadığını gerekçe göstererek hükmünü “kasten öldürme” değil “olası kasıtla öldürme” üzerinden verdi.

AGOS – Gerekçeli kararda kasıtla adam öldürme, taksirle adam öldürme ve olası kasıtla adam öldürme suçları arasındaki farklar üzerinde duruldu. Gerekçeli kararda eylemin “olası kasıt” ile açıklanabileceği kaydedidi ve şu ifadelere yer verildi: “silahın ateşlenmesi öncesi kurma kolu çekilme sesinin duyulması, söz konusu silahın kurma kolu çekildikten sonra tetiğe basılmak suretiyle ateşlenen silahlardan olması dikkate alındığından sanığın acemi eğitimini bittirdiği,usta birliği olarak adlandırılan ve gerekli tecrübenin edinmiş olduğu safhada silahını maktule doğrultarak ve kurma kolu çekilerek yapılan silahla oynanması -kurcalaması esnasında silahın ateşlenebileceğini öngörmesine rağmen ve silah ateşlendiğinde karşıdaki kişinin ölebileceğini öngörmesine rağmen silahı doğrultarak kurma kolu çekmesi, bilerek tetiğe bastığına dair beyan olmaması nazara alınarak bir şekilde istenmeden silah tetik tertibatına basılmış olması ve neticede maktulün ölmesinde sanığın sonucu doğrudan istememesine rağmen, muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenerek eylemde bulunduğundan sanığın eyleminin olası kastla adam öldürme olarak kabul etmek gerekir.”

Gerekçeli karanı ilgili bölümü şöyle:

“Alınan tanık beyanlarında maktul ile sanık arasında husumet bulunmadığı, arkadaş oldukları, zaman zaman şakalaştıkları, olay öncesinde de şakalaşmaların olduğunun anlaşıldığı,silahın ateşlendiği esnada sanık ile maktulün tel örgününün karşılıklı taraflarında bulundukları, mahkememizce dinlenen tanıklar Fazlı ve Halil’in olay anında namlunun maktule doğru olduğunu beyan ettikleri, tanıklar Mehmet İdekçi ve Metin Öztürk’ün silahın ateşlenmesi öncesi kurma kolunun çekilme sesini duyduklarını ve akabinde bir el silah sesinin duyduklarını beyan etmeleri ve tanık beyanlarında maktulün silahın ateşlenmesi sonucunda karnını tuttuğu , sanığın ise donuk ve şaşkın vaziyette elini başının arasına aldığı halde görüldüğünün anlaşıldığı,
Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Daire Başkanlığınca tüfek ve boş kovan üzerinde yapılan kriminal incelemede, tetkik konusu tüfekten elde edilen mukayese kovanları ile bir adet 7.62×51 mm. çapında suç konusu kovanın J.Er Kıvanç Ağaoğlu’nun olayda kullandığı 515346 seri numaralı G-3 piyade tüfeğinden atıldığının tespit edildiği, söz konusu tüfeğin atım yatağına çap ve tipine uygun fişek yerleştirilmiş, sert zemin üzerine bırakılarak uygulanan düşme ve çarpma vb. testler neticesinde fişek yatağında bulunan çap ve tipine uygun fişeği kendiliğinden patlatmadığı, ayrıca tetiğe dokunulmaksızın kendiliğinden ateş etmediğinin, olayda kullanılan 515346 seri nolu G-3 piyade tüfeğinin yapılan teknik kontrol ve muayeneleri neticesinde kendiliğinden ateş almasına neden olabilecek mekanik herhangi bir arızasının olmadığının belirtildiği, yine J.Er Sevak Şahin Balıkcı’nın olduğu belirtilen siyah renkli kısa kollu tişört üzerinde sol karın bölgesinde yaklaşık (1,5×1) cm ebatlarında bir delinme olduğunun ve delinme bölgesi çevresinde atış atıkları tespit edilmediği, yapılan atışın ” uzak atış ” olduğuna ilişkin uzmanlık raporu düzenlendiği,
Maktulün, sanık Kıvanç’ın üzerine zimmetli olan ve olay anında kendisi tarafından kullanılan G3 piyade tüfeğinin ateşlenmesi sonucu oluşan bu tek atış sonucu ateşli silah yaralanması sebebiyle öldüğü,


Her ne kadar tanık Halil silahın emniyette olduğunu beyan etmiş ise de G3 piyade silahının kolu çekilmeden ateşlenmeyen silahlardan olması ve silahın arızasının bulunmadığına yönelik tespit nazara alındığında tanığın kurma kolunu sesini açık havada bulunmaları sebebiyle duymamış olabileceği gibi arızası bulunmayan silahın emniyet konumunda bulunduğu esnada ateşlenememesi nazara alındığında tanığın silahın emniyette olduğuna dair görgüsününde yanılmış olduğu kabul edilmiştir.


Kast- Olası Kast ve Bilinçli Taksir Değerlendirmesi


5237 sayılı TCK’nun “Kast” başlıklı 21. maddesi;
1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır” şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmış, ikinci fıkrasında ise; öğreti ve uygulamada “dolaylı kast”, “belirli olmayan kast”, “gayrimuayyen kast”, “olursa olsun kastı” olarak adlandırılan olası kast tanımına yer verilmiştir.
Buna göre, doğrudan kast, öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi halinde doğrudan kast ile hareket etmiş olacak, buna karşın, fiilin muhtemel bazı neticeleri gerçekleştirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi durumunda ise olası kast söz konusu olacaktır.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı ölçüdeki en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa ve bunu istiyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da, doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt ise suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte, olursa olsun düşüncesi ile göze almakta; sonucun gerçekleşmemesi için çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan neticenin gerçekleşmesine neden olunacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin gerçekleşmesi fail tarafından kabullenilmektedir.
Taksir ve bilinçli taksir arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse;öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülemediği hallerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.
Olası kast netice ile belirli hale gelir ve fail ancak meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilir. Yani olası kast halinde netice kastı belirler kuralı geçerlidir. Gerçekleşme ihtimali bulunan neticelere teşebbüs kabul edilemez. Olası kastla hareket edilmesi sonucunda yaralama gerçekleşmişse, yaralama ne kadar ağır olursa olsun fail olası kastla yaralamadan sorumlu olacak olası kastla öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilmeyecektir. Bu kabulün diğer bir yönü de olası kastla hareket eden birden fazla failin benzer eylemlerinde neticeden sorumlu tutulabilmeleri için neticenin hangisinin eylemi ile meydana geldiğinin mutlak surette tespit edilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında sanığın eylemi değerlendirildiğinde;

Taksirle ile bilinçli taksirle öldürme yönünden değerlendirme :
Sanığın alınan beyanlara silahı maktule doğrultması, silahın vahim neticeler meydana getirmeye elverişli silah olması, ancak kurma kolunun çekilerek ve tetiğe basılarak ateşlenen bir silahın kurma kolunu çekmesi ve tetiğe istenmeden de olsa basılması sebebiyle artık objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareketten söz edilmeyeceği, sanığın davranışlarının dikkatsiz ve tedbir davranışları aşan aktif davranışlar olduğundan bilinçli taksir ve taksirden söz edilemez .

Kasten öldürme suçu yönünden değerlendirme:
Her ne kadar katılan tarafından maktul J.Er Sevak Şahin Balıkcı’nın kasten öldürülmüş olabileceği iddia edilmiş ise de olay öncesinde sanık ile maktul arasında herhangi bir husumet olmadığı, öldürmeyi gerektirecek bir sebep bulunmadığı, alınan tanık beyanlarında silahın ateşlenmesi ile sanığın donuk ve şaşkın halde bulunduğunun belirtilmiş olması karşısında kasten öldürme eyleminde bulunan bir kişinin ateş etme esnasında donuk ve şaşkın vaziyette bulunmayacağının bilinen bir hal olduğu, açık alanda askeri birlik içinde hiç bir tartışma, kavga olmadan ve evvelinden bir husumet ve sebep bulunmadan bir kişiyi öldürmeyi gerektirecek bir sebebin yapılan yargılamada tespit edilmemiş olması nedeniyle sanığın öldürme eyleminini kasten gerçekleştirmediği, maktulün ölüm günün de tek başına bu kastı ortaya koymaya yeterli olmayacağı, bu sebeple eylemin kasten insan öldürme suçunu oluşturmadığı kanaatine varıldığı,

Olası kast yönünden değerlendirme :
Alınan tanık beyanlarında sanık ile katılan arasında samimiyet olduğu, aralarında şakalaşmalar olan kişiler olduğuna yönelik beyanları nazara alındığında alınan tanık beyanlarına silahın ateşlenmesi öncesi kurma kolu çekilme sesinin duyulması, söz konusu silahın kurma kolu çekildikten sonra tetiğe basılmak suretiyle ateşlenen silahlardan olması dikkate alındığından sanığın acemi eğitimini bittirdiği,usta birliği olarak adlandırılan ve gerekli tecrübenin edinmiş olduğu safhada silahını maktule doğrultarak ve kurma kolu çekilerek yapılan silahla oynanması -kurcalaması esnasında silahın ateşlenebileceğini öngörmesine rağmen ve silah ateşlendiğinde karşıdaki kişinin ölebileceğini öngörmesine rağmen silahı doğrultarak kurma kolu çekmesi, bilerek tetiğe bastığına dair beyan olmaması nazara alınarak bir şekilde istenmeden silah tetik tertibatına basılmış olması ve neticede maktulün ölmesinde sanığın sonucu doğrudan istememesine rağmen, muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenerek eylemde bulunduğundan sanığın eyleminin olası kastla adam öldürme olarak kabul etmek gerekir.
Sanık her ne kadar mahkememizde susma hakkını kullanmış ise de askeri mahkemedeki savunmasında şarjörden bir tanesini silaha taktığını, yukarı doğru kaldırdığını, kurma kolunu çektiğini ve emniyeti açık olan silahı çapraz tutmak için indirdiği sırada silahın bir anda ateşlendiğini beyan etmiş ise de mahkememizde dinlenen tanık beyanlarında sanığın silahı maktule doğru olduğu, doğrulttuğu yönündeki beyanlar nazara alınarak sanığın silahın yukarıya dönük iken kurma kolunun çekildiği ve indirme esnasında ateşlendiği yönündeki savunmasına itibar edilmemiştir.
Yapılan yargılama,toplanan deliller ve alınan beyanlar itibari ile sanığın olası kast ile maktulü öldürdüğü kanaatine ulaşmakla sanığın olası kast ile adam öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.”